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　　法制晚報訊（記者 李奎 郭瑋瑾） 1個月前，國內知名快餐品牌“真功夫”原董事長蔡達標案宣判，曾風雲一時的蔡達標因家族股權糾紛牽出經濟犯罪，被廣州市天河區法院判處有期徒刑14年，其中量刑達10年有期徒刑的職務侵占罪也引起了普通公眾的關註。
　　據法制日報社《法人》雜誌與中國青年報輿情監測室聯合作出的《2013年中國企業家犯罪(媒體樣本)研究報告》指出，發生在民企的職務侵占犯罪，特別是民企老闆、投資人的職務侵占犯罪，將會成為一個值得關註的企業刑事法律風險點。
　　1月9日，《法制晚報》也刊發了一篇名為《公司大股東 被指職務侵占》的報道，詳細報道了北京三立飛越科技有限公司大股東於國柱被小股東周傑舉報職務侵占一案。
　　職務侵占案件有哪些特點？職務侵占犯罪行為如何認定？企業及股東如何防範職務侵占犯罪？2014年1月19日，《法制晚報》、京都律師事務所在京共同舉辦了以“職務侵占罪的構成與法律防範”為主題的法治論壇，與會法學專家、資深律師等嘉賓就這一話題進行了積極討論和激烈辯論。
　　有法益侵害則涉嫌構成犯罪
　　趙軍（北京師範大學法學院副教授、法學博士，中國犯罪學研究會理事）
　　北師大從去年開始成立企業家犯罪預防研究中心，統計數據顯示，職務侵占罪是最常見的（尤其是對民企）罪名之一。什麼是職務侵占罪？法律條文寫得比較清楚：是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有。
　　中國很多民營企業都是從個體戶慢慢走過來，企業主往往把企業視為自己的一種私產，這與現代企業治理法人制度的觀念有衝突。現實中，很大一部分私營企業不是很規範，有嚴重的公私不分的情況。公司的錢，企業主、實際控制人可以支配使用，但公司對外進行經營時需要一些貨款、投資款，實際控制人也會把他自己私人的資金進行投入，所以公私不分導致職務侵占罪的界限非常模糊。
　　至於如何認定，我認為職務侵占罪所保護的法益首先是單位財產的所有權，有法益侵害才會有犯罪，沒有法益侵害不會有犯罪。這裡的法益範疇至少包括三個方面：一是出資人的利益，股東、投資人的利益；二是單位員工的利益，企業不僅僅屬於股東，也屬於員工，這些員工為企業投入了精力、智力和勞動，員工在裡面有利益；三是公司對外要承擔各種各樣的義務、債務，對公司而言，債權人的利益也是職務侵占罪所需要保護的一種實質意義的法益。
　　舉例來說，即使一人獨資設立的公司，他拿走公司的錢是否構成職務侵占，不能一概而論。比如在有些情況之下，雖然我是出資人，但公司經營狀況不好，對外欠了很多債，我把公司財產設到私人名下，再想辦法將公司破產。這就當然有了法益侵害，侵害了其他公司債權人的利益，這種情況下當然要入罪。
　　職務侵占多因管理不善及個人報複
　　吳立偉（京都律師事務所合伙人）
　　目前非國有公司中，比較高發的是兩類犯罪：職務侵占罪和合同詐騙罪。從職務侵占罪的誘發原因來看，我認為主要包括兩個方面：首先，非國有公司的內部管理存在一系列的不規範、不透明、制度不健全，個別大股東獨占，存在著一系列的實施這種職務侵占行為，侵犯了小股東利益、公司利益；此外，一些人利用司法機關的公權力來行個人報複之實，利用刑事手段來解決債權糾紛、股權糾紛或者其他糾紛。
　　如何防範職務侵占犯罪？我認為從企業內部而言，應當加強企業的管理水平，建立嚴格規範的企業規章制度，強化企業股東、員工的法律意識、監督意識及參與意識，並認真監督執行。
　　此外，部分公安司法人員應當糾正錯誤的執法理念和執行意識，司法機關的公權力不應該個人、組織為私利而進行報複的手段。
　　企業內部犯罪易遭遇取證難
　　趙岐龍（京都律師事務所合伙人）
　　應統一司法不能選擇性執法
　　廖宏浩（北京建豪律師事務所副主任、合伙人）
　　剛纔有嘉賓提到，職務侵占罪在現實中往往會變成通過刑事手段解決民事糾紛的一種打擊手段，是將民事問題刑事化的一種表現，我覺得很有道理，但我代理的北京三立飛越科技有限公司小股東周傑舉報大股東於國柱職務侵占一案，我覺得要從相反方面考慮一下，因為在這個案件中我看到一些新東西。
　　周傑當初通過訴訟發現大股東於國柱將公司巨額資金用於個人消費，向公安機關報案後，才得知於國柱已經瞞著他、偽造其簽名將公司悄悄註銷，這說明於國柱存在職務侵占的嫌疑。
　　在公安機關刑事立案的問題上，如果周傑當時向警方報案時，公安機關直截了當地說不立案，我就不會建議周傑通過刑事方法來處理此事。但問題是山東德州警方進行了立案偵查，公安查到於國柱把很多錢用於買車買房，這都查得很明白了，結果公安辦案人員卻說只要周傑不是股東就不犯罪。
　　我認為這是個法律理解的問題。通過企業工商登記資料可以看出，周傑確實是北京三立飛越科技有限公司的股東，周傑報案後於國柱表示周傑只是掛名股東，不是實際股東。而我把職務侵占罪的法條和司法解釋給公安辦案人員看了一下，提出不管周傑是不是股東，都可以舉報於國柱職務侵占，這時辦案人員又改口說不是周傑股東身份的問題，是證據問題。
　　周傑這個案子拖了16個月，目前還是沒有下文，這也算是個小股東維權的典型案例，過程十分艱難，也很無奈。
　　就我個人觀點而言，我也希望我們國家有一天不再通過刑事方法來處理經濟糾紛，但在目前法律規定沒有改變的情況下，對於職務侵占罪應統一司法，而不能選擇性執法。
　　若有社會危害性該追究的就追究
　　柳波（京都律師事務所合伙人、北京市律協刑法專業委員會副秘書長）
　　從職務侵占罪的防範來看，第一個防範措施是要做到給大股東的利益欲望戴上法治的枷鎖，讓他牢靠地行使權力。不管是大股東還是小股東，應該規範和依法行使自己的事權、財權、物權等重大權力，尤其是行使這些權力時要儘量留足證據。即使有些證據在當時沒有，事後能補一定要補，因為不管是打民事官司還是刑事官司，最終都需要證據。
　　第二個防範措施是相關司法機關要謙抑，但謙抑不是不處罰。看一個行為是否構成犯罪，首先看是否侵害了法益的觀點非常正確。如果把法益深化一下，首先看行為是否有社會危害性，如果社會危害性非常大，該追究的肯定要追究。
　　剛纔廖宏浩律師提到的於國柱這個案例中，提到把公司的錢拿給個人使用該不該追究，放在法律上講當然要追究，如果從更深層的角度，要看是否給社會帶來危害，有沒有損害債權人利益和其他員工的利益，這是必須要考慮的一點，不能單純地說他是唯一的股東，公司的財產就是個人的。
　　目前基於民營企業引發的犯罪非常多，但得到查辦包括最終有下文的不是很多，我覺得主要有兩個原因：一是維權難，在國企中，貪污罪、挪用公款涉及到國有資產，監督部門比較完善，有紀委和強制審計制度，但在民企中，很多司法機關認為公司類的犯罪屬於企業內部的家裡事，認為是股東的糾紛，所以司法機關往往不重視，很少主動干涉公司內部發生的犯罪。第二個原因是取證難，公司犯罪尤其是職務侵占、挪用資金罪的很多案件，往往需要股東去取證。
　　在常見的公司類糾紛中，有些大股東的法律意識比較淡薄，認為公司的財產就是股東的財產，混淆了公司股權和物權之間的關係，既然我是大股東，財產都是我的，這完全沒有遵守《公司法》分紅程序以及其他程序，違法占用其他財產，這導致職務侵占和挪用資金的情況頻發。
　　如何防範職務侵占的發生，我認為應該做三方面工作：一是首先完善公司治理的制度、結構，妥善安排公司大股東與小股東之間、董監高(指董事、監事、高管)之間的權力分配和權力制衡問題，充分利用好《公司法》賦予的一些表決權迴避制度、累計投票制制度、普通的知情權等。
　　二是完善公司的管理制度，通過發揮公司的監事、獨立董事等內部和外部的監督機制，以及完善公司的一些財務制度，從根本上杜絕犯罪的發生。
　　三是要求公司管理層一定要樹立法治理念，嚴格按照法律的規定和公司章程規定、程序來限制，在一定程度上減少職務侵占罪的發生。
　　事先防範比事後的辯護更重要
　　常錚（北京市尚權律師事務所執行主任）
　　職務侵占罪與經濟糾紛的界限問題，我認為看待這一問題不能局限於個案，並非通過刑事控告的方式都一律是打擊報複的手段，我在做職務侵占案件控告一方的代理律師時，發現這類案件確實有經濟利益的驅動，但被控告人的行為本身確實是一種犯罪行為。
　　從我這幾年的執業經歷來看，司法機關在查處涉及經濟糾紛的案件時還是比較嚴格的，不容易立案，我們司法機關辦理這類案件時，首先考慮是否為經濟糾紛，然後再考慮是否以刑事手段去介入。
　　對於職務侵占犯罪，防範比辯護更重要，防患於未然，特別是對於民營企業來講，防範要在前。企業內部的制度構建如何更合理、更透明，把制度完善是基礎，法律方面也很重要。企業在防範方面，不要等到出事就想著找律師，無論是辯護還是控告別人，我們要加強防控在先的意識。
　　防範風險不能忽略企業文化建設
　　梁雅麗（京都律師事務所合伙人、北京市律協保險法專業委員會委員）
　　近幾年許多民營企業的合伙人、法定代表人紛紛落馬入獄，我們京都律師事務所專門成立了企業法律風險防控部門做綜合研究。我們所關註到的主要是從企業治理角度來做研究，涉及到各項規章制度的完善、高管職責劃分、部門權力，以及對外經營行為規範合規問題等。
　　我們關註風險防控，最關鍵的是企業內部的體制是否完善，職能劃分是否恰當，各個職能是否明確，尤其是涉及到財、物處理、流轉的程序里，流程是否規範，各個部門之間銜接是否完善，這是所有企業里最關註的問題。
　　另外，還有一個是大家容易忽略的問題，即企業文化建設問題。很多企業家都想盡辦法約束員工，讓他們戴著鐐銬，制定各種規章制度規範大家的行為，但我想大家忽略掉了企業文化建設。
　　企業必須要有自己獨特的企業文化，要讓每個員工有歸屬感很關鍵，從長遠而言，為企業的發展做努力，而不是看眼前的短期利益採取愚蠢的行為，這是更多企業要關註的，尤其是民企。
　　(因版面原因，參加本次論壇的中國政法大學法學院副教授鄧建新、北京市澤永律師事務所訴訟部主任王常清等嘉賓的精彩發言未能一一呈現，在此一併表示感謝)
　　文並攝/ 記者 李奎實習生 郭瑋瑾
　　（原標題：公私不分 易犯職務侵占）